陈兴良、张明楷：我们这一代刑法学者的使命

来源：麦读，原出处：中国法律评论。

1997年3月14日，新《刑法》颁布，同年10月1日正式施行。2017年《中国法律评论》特别邀请我国两位著名刑法学家——清华大学法学院张明楷教授与北京大学法学院陈兴良教授展开深度对话，邀请北京大学法学院车浩教授设问主持。这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。麦读节选对谈部分内容，以飨读者。原文载于《中国法律评论》2017年第5期，原标题为《立法、司法与学术—— 中国刑法二十年回顾与展望》。

车浩：1997年刑法出台的时候，两位老师都出版了自己非常重要的著作，陈老师是《刑法疏议》，张老师是《刑法学》。这两本书无论是当时的学术评价，还是后来放到学术史来看，都是非常重要的。它们出版至今也有二十年了，相信这两部著作对两位老师都有非常独特的意义。如果站在今天的角度回看，两位老师如何评价自己在1997年出版的著作？以及以这两本书为起点，回看自己过去二十年的学术工作，会对自己的学术发展轨迹如何评价？

陈兴良：1997年新的刑法通过，为了解释这个新刑法，我出版了《刑法疏议》。《刑法疏议》本身我觉得是缺乏学术含量的，也没有教义学的成分，可以说就是一个单纯的对法条进行文字性解释的书。但是这本著作，对我的意义而言，是我的学术关注力发生转移的标志，从过去的所谓刑法哲学，好像是悬在空中，非常虚幻缥渺，形而上的，回到法条、关注法条，就像从天上回到人间。这本书的写作使我对刑法条文本身产生了兴趣。原来我非常排斥刑法条文，现在我的兴趣回到刑法条文，在对条文进行解释的情况下写作了《刑法疏议》这本书。之所以取“疏议”主要是模仿《唐律疏议》。这个书是“急就章”，在刑法修订公布的时候已经写完，很快出版了，它对于宣传、解释、理解1997年刑法发挥了一定的作用。但事实上它本身并不具有很高的学术价值，因为完全是对法律的法条解释，而且这种解释当时未必是很准确的。所以，随着时间推移，这种解释本身就过时了。

这本书在我所有的著作当中是唯一一本没有再版的书，也没有必要再版，这本书对我仅有象征意义，而不是学术代表性的著作。

车浩：是一个拐点。

陈兴良：一个拐点，学术转向的一个标志。

车浩：那么您怎么评价自己在1997年这本书出版之后的学术发展轨迹？

陈兴良：我之后就开始关注规范刑法学，就是以刑法规范为研究对象。1999年，我开始写《本体刑法学》一书，2000年商务印书馆出版。这次我没有单纯解释法律条文，而是想把法律条文背后的理论阐释出来，但是这种理论和前面所研究的形而上的理论又显然是不一样的，转到法条背后的一些基本原理上来。《本体刑法学》是原理性的、知识性的东西，背后有我的理论假设，把法分为法规范现象和支配法规范现象、处于法规范背后的法理。康德有本体和现象两分法，我是模仿康德，将法规范和法本体进行二元区分。我觉得这本书也很难说有什么学术上的创新性，它带有一种综述性、知识梳理性，对当时从国外流传到我国的各种知识，经过学者研究后，做了一个彻底的清理。就我自己来说，那时学术创造能力还不是那么强。我的擅长是做学术性的综述、学术的归纳总结，通过一本书把当时的刑法理论研究现状都能够反映出来，所以这本书对我来说很有意义?

在这个书之后，我在2003年出版了《规范刑法学》。这本书类似教科书，是把刑法的原理和刑法总则、分则的规定结合起来，对刑法做了一个系统的阐述。当时我把它叫作“规范刑法学”，而没有用现在的“刑法教义学”这些概念和理论。一直到2007年以后，德国一些刑法教科书、刑法著作慢慢翻译进来，我才逐渐接受了刑法教义学这样一些概念，来概括这样一种理论。当然在这一点上，我和张老师有不同的理解，张老师受日本影响，日本是用“刑法解释学”。我还是比较倾向于采用刑法教义学的概念，但是就内容而言，它们基本是指同一种知识形态。

所以回顾这段理论研究经历，我觉得是以法规范为中心，逐渐向前推进的一种理论研究，也就形成了近二十年来我自身的一个理论研究过程。

车浩：您刚才提到1997年之前的“刑法哲学三部曲”，是您的成名作。那么，1997年之后到今天为止，您自己觉得比较满意的代表性作品是哪些？

陈兴良：1997年刑法以后，我出的书比较多的是以刑法学命名的，像本体刑法学、规范刑法学、教义刑法学、判例刑法学、口授刑法学等，这些书都是体系性的研究，并不是严格意义上的专著。我个人比较满意的可能还是《刑法的知识转型(学术史)》和《刑法的知识转型(方法论)》这两本。尤其《学术史》这一本，之前我们国家还没有其他人做学术史研究，我以专题的方式对某一个学术演变过程进行了梳理。《方法论》则是对以往的刑法理论进行反思性、批判性的研究。所以这两本书实际上是对过去的回顾、总结和归纳。我觉得我们这一代刑法学者的主要使命可能是要“清理地基”，将刑法的研究方向做某种程度上的调整，以便为后人继续从事刑法理论研究打开一条道路。真正的刑法学研究，尤其是提出具有中国特色的刑法学术观点，可能还有待于后一代人，所以我始终认为我们这一代人还是发挥一个承前启后的作用。

车浩：张老师1997年出版《刑法学》，当时是第一版教科书，这本书是我们最熟悉的您的作品，而且我感觉，您这二十多年来不管是论文，还是其他的著作，里面很多重要观点，最后都会被吸纳到您的这本教科书里，您在序言里面提到希望这本书成为您的“得意之作”，现在它已经出版到第五版了。

张明楷：1997年《刑法学》的出版对我的意义是很大的。首先是它逼着我对刑法学所有的问题都要做研究，当然有的地方研究多一点、有的地方研究少一点。其次，促使我以后要不停地研究。

《刑法学》教材是我的一个精神乐园。以前，几乎很难见到一个人写教材，我1989年到日本发现那里教材都是一个人写，所以我一个人写教材基本是受国外的研究方法和现状的影响。1997年《刑法学》在当时来讲自己还算是满意的，现在来看当然问题是很多的。二十年以来，我一直想到《刑法学》肯定要再版。说实话，以前四版我都是走到那儿带到那儿的，有点什么想法立马记在书上，改起来很顺手。我的想法是，这个教材不只是供学生学习用，还希望能够对司法实践起到比较好的作用。从第一版到第五版，我都是一步一步地推进它，因为我不认为刑法学存在所谓的真理，都是一种价值判断。任何一种理论都有其合理性，否则也不可能提出来。我在每一版都会考虑改到什么样的程度，可以被尽可能多的刑法学者接受，可以尽可能多地被司法机关采纳。

比如像第一版的时候，我不主张四要件，但还是按四要件写的，但是有些地方我提出疑问，我不赞成。第二版是三个要件，删掉了一个，但这也不是自己真正想做的，主要是想慢慢地去改。说实话，教材写了之后每过一段时间就觉得不满意的地方有很多，尤其是第二版。再比如像犯罪论体系，我现在觉得三阶层是最合理的，我说的三阶层和二阶层没有什么实质区别，当然我的二阶层与所谓消极的构成要件要素理论不太一样，我只是把前面两个阶层合在一起，变成“不法”。再比如说共同犯罪的“共同”含义，因为当初司法实践采取完全犯罪共同说，我就在中间提出来部分犯罪共同说，主要是考虑司法机关接受的一种程度，现在则采取了行为共同说。

“学无止境”，我自己觉得刑法越学越难、越研究越难，需要研究的问题太多，难以解决的问题太多。一方面，始终要知道我们的立法现状，我们的刑法是怎么规定的，我们的司法现状，我们普通国民的价值观。另一方面，国外的东西需要借鉴。怎么样把它们很好地融合起来，这也是我这些年来一直在做的事情。我不喜欢说国外的理论都是对的，或者因为国外哪个学者很权威，就按照人家的解释完全搬到我们刑法中来，我觉得这是不可取的。反之，一概拒绝借鉴国外的理论也不可取。

刚才你问到陈老师写的最满意的书，我认为满意只能是相对而言的。我觉得《刑法学》(第五版)还可以吧，《刑法分则的解释原理》也还算是我比较满意的。就分则来讲，《诈骗罪与金融诈骗罪研究》这本书我觉得还是写得比较具体，各种方面都考虑到了，当然里面还有一些问题。

车浩：谢谢两位老师这段的分享，我自己听得很入迷，感触很多。相信这段学术经历的回顾会影响很多研习刑法的人。

我们再往下讨论，1997年刑法对1979年刑法进行了大规模的修订，由此引发带动了学界立法论的研究风气。在1997年刑法修订时激起的“如何制定一部良法”的学术热情和风潮，一直延续到1997年刑法出台之后相当长一段时间。学者们热衷于批评法律，却疏于给司法实践提供切实有效的指导。但是近年来，刑法学界的主流研究范式，已经逐渐从立法论转换为解释论。其中，张明楷老师特别提出“法律不是嘲笑的对象”，对学界影响很大。陈老师早年从事刑法哲学的批判性、思想性研究，近年来也高举刑法教义学的大旗，甚至展开对判例的研究。可以说，两位老师如今的学术立场都是解释论的。但是，另一方面，也会有这样的疑问，教义学和解释论都是以对现行法律的承认和尊重为前提的，解释论走到极致，是否会导致刑法理论在立法面前沉默，逐渐丧失对立法的引领和批判的功能？特别是在中国现阶段的立法程序、立法水平、立法观念都未尽如人意的情况下。我的问题是，两位老师如何看待上述情况，一个刑法学者应当如何处理在解释与批判之间的学术权衡和担当？

陈兴良：学者对立法有没有引导和批判的功能，以及如何来实现这个功能？这个问题是值得思考的。这里涉及前段时间比较热门的一个讨论话题，就是所谓的社科法学和法教义学之间的关系问题，当然这个讨论是在法理学界展开讨论的，而且意义限于法理学。在法理学中，是重点研究法价值、法的社会意义、对法律进行批判，还是重点研究法的教义学的方法？这二者是存在立场上的对峙。社科法学的学术传统主要来自美国，而法教义学的渊源来自德国，因此，有些学者评论说，社科法学和法教义学在我国的争论是美国的法律理论和德国的法律理论在中国代理人之间的争论，上升到这样一个高度。

陈兴良：我觉得学术争论，乃至于学派之争，对一个学科的理论发展是非常重要的，能够起到一种推动作用。但是这种学术的争论并不是学者之间的混战，它的前提有一些学派之争，没有学派之争哪有学术之争呢。从历史来看，有两种所谓的学术之争，一种是新旧学术的更替争论，像犯罪学体系从古典学派到后来的新古典学派，再到后来威尔茨尔的目的行为论，这些争论是伴随着理论的发展而展开的；另外一种学术争论，是在同一个时期站在不同的立场上来对某些理论展开互相的争论，类似于日本的行为无价值和结果无价值的争论，严格来讲，这是真正意义上的学派之争，是不同的学派站在不同的立场上对刑法进行讨论。这里面一个很有意思的问题，就是学派之争是不是非要分出你对我错、你是我非、谁对谁错？能不能用这个衡量？前几年我和高雄大学的陈子平教授有比较多的接触，我和他共同在北大开过一门课，比如他在讲课的时候说这个问题有几种观点，他的导师是早稻田大学的曾根威彦教授，他的导师是什么观点，他也同意导师的观点。他老是这样说。后来我就很纳闷，我想，你都同意你导师的观点，那么你自己的学术见解在哪里？如果导师是错的，你也就跟着错了。后来我发现，其实行为无价值和结果无价值两种学派不存在对错之分，它们是两种刑法理论的演绎，逻辑起点不同，比如说对“不法”理解不一样，所以演绎出一套自成体系的刑法理论。在行为无价值和结果无价值内部保持逻辑一致性，自成一派。在这种情况下，没有哪一种观点是错的，但是这两种观点是不一样的。两个学派都提供了一个基本的思路、基本的理论脉络，每个研究者都要做一个选择、站队。这种站队有一个最大的好处，就是从一开始接受的东西是逻辑一致的理论，从一个出发点逐渐演绎，能够自成一体，就避免了观点选择的困难。经过这样一套训练，基本方法就可以掌握得很好。

在我国，严格来说还没有学派，因此我们也很难说有学派之争。学派之争是理论充分发达、理论成熟的产物，但我们还达不到这个阶段。我们要提倡学派之争，要推动学派之争。刚才车浩也提到解释论等一些争论，只是观点的争论，这里面还有很多误解，等等，远远达不到学派之争的程度。至于车浩说会出现哪些重大的基本理论的争鸣，我觉得还没办法来预见。现在三阶层、四要件是最热闹的一个理论上的站队，是一个学术热点问题，其他方面可能只是不同观点的争论。

张明楷：我觉得刑法理论要向前发展一定离不开学术批判，但是学术批判不是单纯批判别人，也包括自己的反思和反省。一个理论有价值常常是因为具有被批判的价值，如果大家觉得它连被批判的价值都没有，那么这个理论是最失败的。我提出要有学派之争，并不是说我们学术没有批评，而是觉得在很长时间内我们的批评太杂乱。你仔细观察一个学者，就会发现他在不同的文章，或者是在不同的场合说的内容本身就是自相矛盾的。原因就是背后缺乏一个理论根基，缺乏一个基本的立场。你要讲学派，就要讲你的基本立场是什么，你所有的观点都不能跟你的基本立场相矛盾。这样，你自己就从基本立场到具体观点很一致。学者和法官不一样，法官是重视个案的处理结论的妥当性，而学者要注意自己的理论体系性。正因为如此，不可能一个学者提出了观点就被司法接受，不管它多么权威，因为照顾到体系性的时候，有些个案结论就可能难以被一般人接受。

观察国外的理论会发现，刑法理论要发展，除了批评之外，一定要有人把弱势理论做强大。如果只有一个理论老是处在最权威的位置，一直是通说，不动摇，就意味着这个学科没有发展。理论的发展是这样一个过程：通说原本很强大，但是有人把一个弱势理论做强，做到比通说还强大，把通说推翻，变弱势为强势，再过一段时间它又被别的理论推翻。所以在德国刑法理论上，一种通说的历史就是二十年、三十年，不可能再长了。把弱势理论做大去推翻强势理论，其中必然要有争论、要有批判。

现在至少我自己提倡，不能因为观点不同就导致人际关系恶化，我是最反对这一点的。我很欣赏的状态是，两个人的观点相反，但是两个人的关系非常密切。观点会有争论，也会有很多不同，但是不能因此就影响人与人之间的关系。我听说很多人在背后打听清华刑法老师之间的关系。(陈兴良：还有很多人打听我们两个人之间的关系。)

我们可以向外宣布，我们的关系很好。尽管观点不同，关系是很好的。我也建议，自己的观点受到批评时要感到高兴，不要因为人家批判我了就不高兴，人家批判你一定是对你观点的尊重。我经常会问我的学生，哪些人对我提出了什么批评，我就找来看。如果确实觉得人家说的有道理，我肯定要改，如果觉得没有道理，也要分清楚什么时候需要反驳，什么时候不需要反驳。但是不可以说一个人什么都能拿得准，什么都是对的，况且也很难说谁对、谁错，本来就是价值判断。

我还经常跟我的学生讲，不要老是想把人家推倒，你站在那个地方，你一定要站在别人的肩膀上看问题。任何一种观点都可能有它合理的地方。看一篇文章、看一本书，首先要想到这篇文章、这本书有什么可取的地方，再看有哪些是我不同意的，不能说见到别人的观点都去反对。我觉得这一点很重要。

至于预测今后刑法学还会有什么很重大的争论，和陈老师一样，我感觉这个很难说。一方面是取决于社会发展的状况，另一方面是取决于学术发展的进程。三阶层、四要件究竟用哪一个，肯定会有争论。同时，我觉得刑罚正当化根据是一个很重大的问题，以及怎么把刑罚正当化的根据应用到具体的刑罚制度和量刑中去，这方面我们做得不够。另外，刑罚正当化根据对犯罪产生什么样的影响，我期待这方面能有更深入的研究。

从基本理论来讲，对责任论和超法规的违法阻却事由的研究相对比较薄弱一点，我觉得在这方面应该多有一些争论，进而使理论更加完善，对司法机关能够产生更积极的作用。至少这是我期待的。

车浩：经过将近六小时的长谈，我们从立法、司法、刑法理论三个层面回顾过去刑法二十周年，谈到了过去、现状和对未来的展望。两位老师可以说为我们提供了一场让人回味无穷的精神盛宴。在长谈即将结束的时候，请两位老师用比较简短的话语总结一下过去二十年间刑事立法、刑事司法和刑法理论的关系，以及对下一个二十年做简短的展望。

陈兴良：过去有一句话，叫作“国家不幸诗家幸”，这句话就揭示了国家命运和从事某种特定职业人命运之间的反向关系。因为只有当一个国家处于一种战乱、动乱当中，才可能产生很伟大的诗人，像杜甫、李白，这确实是有道理的。但是对于我们从事法学研究的人来说，却不是这样的。因为我们从事刑法理论的研究，刑法理论的命运是与一个国家的刑事立法的命运和刑事司法的命运紧密相连。只有当一个国家的刑事立法发展、刑事司法发展，刑法理论才会有一个比较好的前景，它们的命运是息息相关的。过去二十年的发展充分证明了这一点。所以，我们总是可以看到，非常伟大的刑法理论总是在那些刑事法律发达的国家生产。刑法理论成熟程度、发展程度往往是一个国家的刑事立法和刑事司法的发展、发达程度的一个“晴雨表”。因此，还是要寄希望于我们国家的刑事立法、刑事司法的顺利发展，只有这样才能为我们刑法理论发展提供更大的空间。

下一个二十年，我期望我们刑法的发展还是在法治的轨道上顺利地推进。我们的立法现在已经采取刑法修正案的方式，不断对刑法典进行修订，使刑法典适应社会生活的发展。我们的司法体制目前来看存在很多问题，现在正在进行司法体制改革，通过司法体制改革理顺很多关系，使我们司法机关能够正确适用法律，尤其是在人权保障方面作出更大的努力。刑法理论也会伴随刑事立法和刑事司法的发展有很大的成长，希望后一代的刑法学家能够在学术研究道路上继续向前，相信后来学者一定会作出能够代表中国水平的学术成就。

张明楷：过去二十年，虽然在一般意义上讲是刑法立法规制着刑事司法，但是应当说更多的是司法解释在规制着刑事司法。刑法有些条文，如果没有司法解释，司法机关基本上不会适用。过去这么多年来，尤其是1997年以后，我觉得刑法理论对刑事立法的影响不大。刑法理论对刑事司法的影响也不大，影响仅仅局限于没有司法解释的地方的一部分。凡是有了司法解释的地方，刑法理论都没办法产生影响。在这个意义上来讲，刑法学事实上面临着很深刻的危机。我们自娱自乐好像很开心，实际上对刑事立法、刑事司法的影响并不是很大。

未来，当然希望刑事立法能够更加合理化、理性化，但是我不太主张马上就诞生一部新的刑法典，我觉得时机并不成熟。是像国外那样刑法典、单行刑法和附属刑法并存，还是像现在这样由一部刑法典把所有的犯罪规定下来，我觉得还需要讨论。当然，在采取修正案修改刑法的时候，我希望立法机关多倾听刑法理论的不同声音，这样才能使立法更加合理。当然，我也希望刑法理论能够对刑事司法产生更好的积极影响。在国外，讲到刑法学是一门控制司法的学问，刑法学应当是能够对司法产生一个很重大、很全面的积极影响的学科，但是我们在这方面做得还很不够，我们的刑法理论需要发展，还有很多需要研究的问题。不可以认为我们的刑法理论很完善、不需要往前走。虽然德国有一些人讲，他们的理论太细致、好像不太符合司法实践的需要，但那是在德国，千万不要认为我们的理论已经达到那种程度，不同的国家在不同的时代情况不一样。我们应当知道我们刑法理论所处的水准，只有对我们的立法、司法和刑法理论有一个很清醒的认识，才能使立法、司法、理论不断向前发展。

车浩：谢谢两位老师内容丰富而且非常精彩的谈话。我今天下午近距离的聆听，受益匪浅。我们期待下一个二十年刑法理论、刑事立法和刑事司法的蓬勃发展。