是否可对正在杀人的精神病患者实施正当防卫？将其打死是否要坐牢？

“正当防卫”是刑法学专有术语，其在“二阶层”犯罪构成理论体系下称之为违法阻却事由，在“四要件”犯罪构成理论体系下，称之为犯罪的排除事由。在正当防卫的适用上，两种理论最终都否定了犯罪的成立，但是否定犯罪成立的阶段及可防卫的对象上不同，因此，在认定正当防卫的范围上也不同。

司法实践中，对正当防卫案件的认定颇具争议、饱受诟病，如双方因小矛盾继而打斗致轻伤害案件，本该认定为正当防卫的没有被认定，造成明明先动手打人的一方，由于对方的防卫致伤，受伤一方狮子大开口，索要天价的赔偿金，防卫一方基于坐牢的恐惧，往往忍辱拿钱买清白。再如前一阵子发生的昆山龙哥案、山东于欢案等最终被认定正当防卫的案件，无一不是经媒体充分报道，最终由最高检推动的结果。地方各级法院面对正当防卫案件，确实压力山大，有来自于理论体系的原因，也有来自于被防卫者及其家人的原因等。司法实践中大量本属于正当防卫的案件没有被认定，法院认定正当防卫的案件少得可怜，造成的后果就是人们面对不法犯害时，不敢防卫，尤其是为保护三人合法权益的时候，更不敢大胆的实施正当防卫。有人说：“一看不好撤腿就跑”，也有人说“我站在远处看”，还有人说：“除了自已及家人受到伤害，我会奋不顾外，别跟我谈见义勇为“，好一点的说：“我不会上去正当防卫，我可以报警”。当笔者发表见义勇为、正当防卫的文章时，有的人提出：”你自已试试吧，反正我不敢，我不想坐牢，更不想被天价索赔“，还有人说：”什么正当防卫，纯扯，要看法官的心情“等等。可见，刑法中正当防卫旨在鼓励见义勇为，保护自已及他人合法以益，弘扬社会正气的目的并没有得到很好的实现。究其原因是多方面的，以下笔者结合具体案例，仅从两种不同的犯罪构成理论角度，谈谈司法实践中正当防卫被限缩适用的原因。

案例：精神分裂症患者孙某，每当病性发作时，具有严重的暴力倾向，伤人毁物的事情时有发生，村民们非常害怕。2018年3月一天，孙某趁父母不注意，持刀溜出家中，离家不远处遇见村民王某，在幻听幻视支配下，持刀冲向王某，恰有三位村民持工具准备去地里干活，当孙某持刀向王某心口部位刺捅时，其中一位村民只是用手中的铁掀打孙某的后背，没能有效制止孙某的杀人行为，最后王某被捅中心脏当场死亡。事后，问及村民为什么不用铁掀拍孙某头时，村民回答，孙某是精神病，躲着他就是了，万一打死了，我还不得坐牢。

这样一起案件，笔者分别按照“四要件“犯罪构成理论及”二阶层“犯罪构成理论，看看分别会得出什么样的不同结论。

按照”四要件“犯罪构成理论，由于正当防卫定位为犯罪的排除事由，因此，在犯罪的四个要件：主体、主观方面、客体及客观方面要件齐备，确定行为人构成犯罪后，再考虑行为人是否具有正当防卫及紧急避险等犯罪排除事由。这样一个认定过程，首先，对正当防卫的认定阶段滞后，造成不必要的工作程序；其次，实施正当防卫的前提是行为人的行为必须构成犯罪，否则不得对其实施正当防卫，正是因为这一点，实践中，人们对违法行为是不是该实施正当防卫往往拿捏不准，一旦行为人的行为不构成犯罪，只造成他人轻微伤的结果甚至没有造成伤害结果时，即使行为人拿斧头正在砍向被害人的脖子，也不敢大胆实施无过当防卫，换言之，用工具去打击行为人的致命部位，因为一旦行为人只是将被害人砍成轻微伤或因被害人躲闪及时没有被伤到时，我用工具将行为人打死或打成重伤，万一行为人为精神病人，无行为能力，行为人不构成犯罪，我不是要坐牢的嘛。本案中，孙某为重度精神分裂症患者，无刑事责任能力，其杀死王某的行为不构成犯罪，因此，也就失去了正当防卫的先决条件。极端的案件，如校园暴力中，13岁的行为人持棍棒反复打被害人的头部时，由于孩子不知道轻重，对其行为可能致被人重伤或死亡的后果缺乏认识，此时，周围的人可否对其实施正当防卫甚至无过当防卫，“四要件”犯罪构成理论持否定态度，因为13岁孩子即使将他人打死也不是犯罪行为，当然不能其实施正当防卫，被害人赶快跑掉或是躲着点就是了！

按照“二阶层”犯罪构成理论，认定犯罪时按照先客观后主观的顺序，犯罪构成相应分为违法构成要件与责任要件两个，同时正当防卫、紧急避险及其他超法规的违法阻却事由，放在违法性阶段，作为阻却违法的事由。由于违法构成要件要件全部是客观要素，在违法性阶段存在正当防卫等情形，就排除了行为的违法性，换言之，行为人的行为根本就没有法益侵犯性，为合法行为。其好处，一是对正当防卫的认定提前，减少了认定程序，节省了司法资源，二是由于违法性构成要件只是对侵犯法益行为的客观否定，无须考虑行为人的责任问题，不能说13岁的孩子杀人、精神病人杀人的行为没有侵犯法益，其对法益的侵犯性比成年人、精神健全的人实施的同类行为没有任何区别，只所以不对其刑罚处罚，是因为其没有责任。本案中，虽然孙某为重度精神病患者或13岁的孩子其行为从客观上来看，具有法益侵犯性，为不法行为，因此，任何人都可以对其实施正当防卫，将其打成重伤或打死，不仅无须承担刑事责任，而且是值得表扬的合法行为。

通过以上比较可以看出，司法实践中，正当防卫被限缩适用，除了其他方面的原因外，刑法理论的不同，也是其中重要原因之一。“四要件”犯罪构成理论自前苏联引入以来，经过这么多年的司法实践，在打击犯罪、保护人民方面，功不可没，其影响在司法工作人员中可谓根深蒂固，也导致了正当防卫难以被认定。刑法理论是不断向前发展的，刑法的生命力在于不同的理论碰撞，从而迸发出鲜活的生命力，正如黄河前浪推后浪。